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2009年11月19日

修改憲法有無界限?

修改憲法有無界限?
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、前言:
憲法為國家根本大法,所規範之內容約為:(一)國家組織;(二)基本人權;(三)基本國策等,但「法與時轉則治,治與事宜則有功」憲法規範之內容是否均得修改,即有疑異。
二、時間界限
此即對憲法的修改加以時間方面的限制,又可分為修憲時間的消極限制及修憲時間的積極限制。(一)修憲時間的消極限制,係指憲法在一定時間內不得修改之限制。例如:美國一七八七年憲法第五條規定,於一八0八年之前所通過修正案,不得修改憲法第一條九節一、四款之規定。(二)修憲時間的積極限制,係指憲法在一定時間內應重行檢討加以修正之意。例如:葡萄牙一九一九年憲法第八十二條規定,憲法每十年修改一次。波蘭一九二一年憲法第一二五條規定,憲法每隔二十五年至少應修正一次。而美國開國元勳Thmoans Jefferson亦認為一個文明社會之每一世代有權利自行選擇能增進其幸福的政府形式,故主張憲法應規定每隔十九年或二十年有一次「莊重的機會」來全盤修改憲法。
三、程序界限
此即憲法的修正須經特殊的程序與人數限制,例加:我國之憲法修正案,則須有立法委員四分之一和提議,四分之三之出席及出席委員四分之三之通過,及經中華民國自由地區選舉人投票複決之程序。
四、內容界限
此即憲法的修正內容在實體上所不能逾越的界限。現時各國雖已不採法國大革命時代理論家西耶(Abbe Sieyes,1748-1836)所主張的「制憲永恆論」而認為憲法係可加以修改。不過,在內容上受有相當的限制,此即為憲法修改內容之界限。德國威瑪共和國時期之著名學者卡爾史密特即改良西耶的「制憲永個論」,認為憲法非不得修正,但在觸及憲法的基本精裨時,則不得輕易修正。史密特主張「憲律」是可以修改的,至於「憲章」則是不可以修改的。史密特的此一主張受到各國憲法學者的重視,並有為各國將之採納為憲法修改之內容界限者。根據我國學者曾繁康教授之歸納,下列事項修憲者不得加以修改,即:
1、共和國體不得修改,縱使憲法無明文禁止修改。
2、國家機關之根本體制與重要原則不得修改。例如美國之聯邦制與三權分立制;在我國即為權能區分、五院分治之制度與原則。
3、修憲機關不應修改憲法以擴張其自身權力,蓋因如此,則修憲機關之修憲權勢將成為無法可以控制之權力。故有若干國家之憲法規定,國會兩院倘若提議修改憲法,則須歸於解散。
我國憲法及憲法增修條文,對於憲法修改內容之界限,並無明文規定。故民國八十八年九月四日行第三屆國民大會第四次會議時,國民大會代表以秘密投票方式,自行三讀通過國民大會代表任期延長二年一個月,並延長第四屆立法委員任期至民國九十一年六月三十日之做法,即產生違憲自肥爭議,引發身論與民眾的激烈抗議,並導致民國八十八年九月八日執政之中國國民黨開除蘇南成先生之黨籍,使之失去擔任該黨國民大會不分區代表及國民大會議長之資格。國民大會代表上述修改憲法,自行延任自己任其之作為,實為上述所指之藉修改憲法以擴充自身權力之違憲、毀憲行為。大法官乃於民國八十九年三月二十四日作出釋字第四九九號解釋,宣告上述國大違憲、毀憲之延任自肥條文不符憲法本旨,即日起失其效力,才挽救了憲法被破毀的殘局。該號解釋確認了修憲界限理論,成為我國非常重要的憲法發展歷史文件。該號解釋謂:一、憲法為國家根本大法,其修改關係憲法秩序之安定及全國國民福祉至鉅,應由修憲機關循正當修憲程序為之。又修改憲法乃是最直接體現國民主權之行為,應公開透明為之,以滿足理性溝通之條件,方熊賦予憲政國家之正當性基礎。修改憲法亦係憲法上行為之一種,如有重大明顯瑕疵,即不生其應有之效力。所謂明顯係指事實不待調查即可認定;所謂重大,就議事程序而言,指瑕疵之存在,已喪失其程序之正當性,而違反修憲條文成立或效力之基本規範。二、國民大會為憲法所設置之機關,其具有之職權亦為憲法所賦予,基於修憲職權所制定之憲法增修條文與未經修改之憲法條文雖處同等位階,為憲法中具有本質重要性而為規範秩序存立之基礎者,如聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範秩序將形同破損,該修改之條文即失其應有之正當性,憲法條文中諸如:第一條斯樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分與制衡原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。三、第三屆國民大會八十八年九月四日通過之憲法增修條文第一條,國民大會代表第四屆起依比例代表方式選出,並以立法委員選舉,各政黨所推薦及獨立參選之候選人得票之比例分配當選名額,係以性質不同,執掌互異之立法委員選舉計票結果,分配國民大會代表之議席,依此種方式產生之國民大會代表本身既未經選舉程序,僅屬各黨派按其在立法院席次比例指派之代表,與憲法第二十五條國民大會代表全國國民行使政權之意旨,兩不相容,明顯構成規範衝突。若此等代表能得行使憲法增修條文第一條以具有民選代表身分為前提之各項職權,將牴觸民主憲政基本原則,是增修條文有關修改國民大會代表產生方式之規定,與自由民主之憲政秩序自屬有違。四、按國民主權原則,民意代表之權限,應直接源自國民之授權,是以代議民主之正當性在於民意代表行使選民賦予之職權,須遵守與選民約定,任期屆滿,除有不能改選之正當理由外,應即改選,乃約定之首要者,否則將失其代表性。本院釋字第二六一號解釋:「民意代之定期改選,為反應民意,貫徹民主憲政之途徑」亦係基於此一意旨。所謂不能改選之正當理由,須與本院釋字第三一號解釋所指:「國家發生重大變故,事實上不能依法辦理次屆選舉」之情形相當。本件關於國民大會代表及立法委員任期之調整,無憲政上不能依法改選之正當理由,逕以修改上開增修條文方式延長其任期,與首開原則不符。兩國民大會代表之自行延長任期部分,於利益迴避原則亦屬有違,俱與自由民主憲政秩序不合。

2009年11月6日

共同侵權行為與國家賠償責任

共同侵權行為與國家賠償責任
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、    案例:
        小明因故與小華結怨,小明因與警察阿成熟識,乃與阿成商議要羅織小華恐嚇小明。阿成找了證人阿山出面證明,確有看到小華恐嚇小明,並製作不實之警詢筆錄。檢察官乃將小華起訴,並經法院判決小華構成恐嚇罪確定。後來,發現新證據證明小華並無恐嚇小明,經提起再審後,改判小華無罪。小華乃怒告小明、阿成及所屬警局,與阿山。訴訟進行中,小華與小明、阿山達成和解,二人共同賠償小華三百萬元。但阿成及所屬警局不願意賠償。小華請求國家賠償,有無理由?         
二、    解析:
        按公務員於執行職務行使公權力,不法侵害人民之權利,被害人得依國家賠償法第二條第二項之規定,請求國家機關損害賠償,
乃基於國家賠償法之特別規定,原不生該國家機關應依民法第一百八十五條規定,與其所屬公務員為共同侵權行為之其他第三人,負連帶損害賠償問題。斯時,縱國家機關與該第三人因相關法律關係之偶然競合,對於被害人負有同一目的給付(賠償)之債務,然此僅屬不真正之連帶債務關係(最高法院九十八年度台上字第八一三號判決)。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償,如已滿足債權之全部或一部,即應發生絕對清償效力,債權人就已受償部分,自不得再向包括國家機關在內之其他債務人請求清償。本件警察局所屬公務員阿成故意不法侵害小華之自由、權利,小華得依據國家賠償法第二條第二項,及民法第一百九十五條規定,請求警察局賠償非財產上之損害。但因小華與小明、阿山達成和解,並已受領二人賠償之三百萬元,如該三百萬元包括全部的非財產上損害,小華即不得再向警局請求非財產上之損害賠償。
        共同侵權行為的數加害人,是否僅以私人為限而不包含國家,以及數人所成立之損害賠償責任,是否均以民法上所規定的侵權行為為限而不包含國家賠償責任?在客觀共同加害行為部分,最高法院九十二年度台上字第一八三0號判決認為:「被告機關與未設置足夠安全標誌而有過失之公共工程之承包商對於受害人應依民法第一百八十五條第一項負連帶責任。」在主觀共同加害行為部分,台灣高等法院花蓮分院於九十一年度上國字第三號判決認為:「加害人勾結地政事務所中之不詳公務員偽變造上地登記謄本後特向第三人借款,致第三人受有損害者,雖不知係何一公務員所為,地政事務所仍應依民法第一百八十五條第一項後段負連帶賠償責任。」最高法院八十七年度台上字第一二二四號判決亦認為:「國家機關依民法第一百八十五條第一項前段與他人連帶負責者,在履行賠償責任之後,得依民法第二百八十一條第一項規定向其他加害人求償。」
        國家機關與其他加害人之間究竟能否適用民法第一百八十五條成立共同侵權行為,主要的區別實益在於:個別加害人之賠償責任是否擴及其他加害人所致損害,及被害人應否自行承擔個別加害人清償能力不足的風險?如果認為國家機關與其他加害人之間並無民法第一百八十五條共同侵權行為之適用,將使被害人自行承擔加害人無清償能力的風險,國家機關更可對於與公務員行為無因果關係之損害不負賠償責任,對於被害人甚為不利。此種解釋可能與民法第一百八十五條之立法意旨相違背。

2009年11月2日

輸入善存或銀寶善存,有無違反藥事法?

輸入善存或銀寶善存,有無違反藥事法?
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、案例:
        小文前往美旅遊,在藥局看到販賣的「CENTRUM SILVER」(中文譯名「銀寶善存」)及「CENTRUM 」(中文譯名「善存」)綜合維他命藥品,比台灣便宜,乃一口氣買了五十瓶。回國後,以高出原價數百元之價格販售給不特定人,經遭人檢舉,被警查獲。警方認為小文涉嫌違反藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪,移送檢察官偵辦。小文所為,有無成立犯罪?
二、解析:
        本案涉及到「善存」是否屬於藥品或僅是食品的問題?按藥品,依藥事法第六條規定:「本法所稱藥品,係指左列各款之一之原料藥及製劑:一、載於中華藥典經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集,或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款,但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」行政院衛生署認為:「英文品名『CENTRUM』及『CENTRUM SILVER』等同名產品,經查本署藥品許可證電腦資料,截至目前為止,本署僅曾核准十二張藥品製造許可証有案,且未曾核准以CENTRUM及CENTRUM SILVER為品名之藥品輸入許可證,該等製劑產品,目前仍應屬藥品管理。」、「本署核准英文品名『CENTRUM』及『CENTRUM SILVER』之藥品許可証計三張,核准適應症均為『營養補給』,該產品標示除含Vit A、C、D、E等維生素成分外,尚含鈣、鐵、磷、碘、鎂、鋅、硒、銅、氯、鉀等多重微量礦物質及其他成分。而依『含維生素產品認定基準表』以產品所含成分未超過『每日用量得不以藥品列管之上限』限量者,得不以藥品管理,是前開二項產品因尚含有列屬及非列屬該認定基準表之多種礦物質及其他成分,核屬藥品管理。」「維生素產品已被收載於中華藥典,可用於緩解或預防人類之疾病,並影響人類之生理功能,符合本署藥事法第六條所稱之藥品。為藥物管理之必要,本署於六十八年公佈之查驗登記審查準則中已詳列『維他命製劑基準』,制定該類產品之相關規範。其後於依藥事法第三十九條訂定之查驗登記審查準則,第二十四條規定符合『含維生素產品認定基準表』之維生素製劑,其查驗登記或變更申請案,均據以辦理以書面審核之方式為之。」綜上,可見中央衛生主管機關即行政院衛生署係依「含維生素產品認定基準表」、藥事法第三十九條或中華藥典,認系爭『善存』及『銀寶善存』綜合維他命製劑屬藥品。
        但司法實務見解(台灣高等法院九十七年度上訴字第二四八0號刑事判決)認為,行政機關在無法律授權之情形下,得依職權發布行政規則,惟其內容依據司法院釋字第三六七號解釋理由書及第四四三號解釋理由書闡釋,僅限於執行法律之細節性、技術性事項,亦即如行政程序法第一百五十九條第二項所列之「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定」,及「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權而訂頒之解釋性規定及裁量基準」。倘若涉及人民自由權利之限制者,則其構成要件及法律效果應由法律定之,法律雖得授權以命令為補充規定,惟授權之目的、內容、範圍必須具體明確,大法官於釋字第三一三號解釋、第三九四號解釋、第四○二號解釋亦一再闡明斯旨,行政程序法第一百五十條第二項規定「法規命令之內容應明列其法律授權之依據,並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」亦同其旨趣。「含維生素產品認定基準表」到底是行政命令或是行政規則?該「認定基準表」係八十一年公告,公告當時之藥物藥商管理法第八條並未就成藥之分類授權主管機關決定,該公告到九十二年共修正四次,直到九十三年修正後之藥事法第八條第三項才明文規定授權主管機關就成藥作分類,可見該「認定基準表」並無法律授權,並非合法之行政命令。而該「認定基準表」,主要原係規範製劑範圍,並處理藥品許可證事由,性質上應屬於行政院衛生署依職權發布之解釋性行政規則,依行政程序法第一百五十九條之規定,行政規則既僅規範機關內部秩序及運作,並不直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定,自無以該未經法律授權之有關藥品定義性認定規範,進而對外規範並拘束人民對製造、輸入、販賣等之權利義務事項,甚因而致受刑責。是行政院衛生署依該「含維生素產品認定基準表」,認本案系爭『善存』及『銀寶善存』綜合維他命製劑屬藥品一節,顯於法無據。可見司法實務認為『善存』及『銀寶善存』是健康食品而藥品。

2009年10月14日

瑕疵修補與損害賠償

瑕疵修補與損害賠償
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、案例:
小明請小華蓋一棟房子,房子蓋好後,小明發現屋頂會漏水,小明乃自行委託其他廠商進行修復,修畢後,小明請求小華償還修復費用五十萬元,及修理期不能進住而須租用他人房屋的租金損害十萬元,這種請求有無理由?
二、解析:
承攬人完成之工作有瑕疵者。定作人得依具體情狀,依民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定主張權利,其中第四百九十三條第一項、第二項規定,定作人得先定期請求修補,承攬人不於所定期限內修補者,定作人始得自行修補,並請求承攬人償還修補必要費用,此乃因承攬人通常有較強之修繕能力,得以較低廉之成本完成修繕,符合以最低成本獲得最大收益之契約目的,所以,二者間在適用上有先後順序(最高法院在八十六年度台上字第二二九八號判決)。至於民法第四百九十三條與第四百九十四條所規定之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權或解除契約之權利,在適用關係上,瑕疵修補請求權為先位權利,若定作人之修補請求權未能實現,始得主張解除契約或請求減少報酬,此為備位權利(最高法院八十六年度台上字第的五五六號判決)。換言之,定作人欲依民法第四百九十三條第二項自行修補,或依第四百九十四條之規定解除契約或減少報酬,則須先依第四百九十三條第一規定,定相當期限請求承攬人修補。至於民法第四百九十五條第一項規定,因可歸責於承攬人之事由,致工作發生瑕疵者,定作人並得請求損害賠償。此損害賠償請求權,與前三種權利在適用關係上,屬於請求權競合之關係,無請求上先後次序之。但實務見解認為:「承攬人之工作有瑕疵,須定作人定相當期限請求承攬人修補,承攬人如不於期限內修補時,定作人始得自行修補,並請求承攬人償還修補必要費用,或解除契約或請求減少報酬,此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由,致工作發生瑕疵,承攬人依民法第四百九十三條第一項之規定,本有修補瑕疵以獲取報酬之權利,不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪,以故,定作人依民法第四百九十五條之規定,就工作瑕疵所受損害,請求承攬人損害賠償,仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵,承攬人未於期限內修補時,始得為之。」(最高法院九十六年度台上字第二0七0號判決)。
另外,承攬人依民法第四百九十五條第一項所規定之要件,與買賣在民法第三百六十條之規定,並不相同。民法第三百六十條之損害賠償請求權,不以出賣人是否可歸責為適用之前提,然需有保證品質或故意不告知瑕疵之情狀。但承攬契約中,民法第四百九十五條第一項所規定之損害賠償之範圍,是否包含所有基於工作瑕疵所生之損害,或僅限於工作瑕疵本身之損害,依最高法院九十六度第八次民事庭會議決議認為,本條項所稱「損害賠償」不包含「加害給付」之損害。又不完全給付與瑕疵擔保責任間之適用關係,在買賣契約中,二者可能發生請求權競合(最高法院七十七年度第七次民事庭會議),但在承攪契約,學者認為因有民法第四百九十五條之規定,則該條為民法第二百二十七條之特別規定,否則該法條即無存在之意義。