勞基法的「重大侮辱」？

勞基法的「重大侮辱」？
文／庭長湯文章
一、    案例：
         小明是某家公司的員工，因不滿該公司的主管小華管理太嚴苛，乃在個人部落格上以「佞臣 」稱呼小明，自喻為「忠良」，撰文書寫自己對公司付出許多，兢兢業業，竟因佞臣得寵，小人當道，迫害忠良。並於嗣後將該文列印寄給小明，小明收到後極為憤怒，認為人格受損，乃將該文轉交公司高層，公司高層隨即決定將小明解僱。小明認為公司解僱無理由，乃向法院提起確認僱傭關係存在之訴，有無理由？
二、    解析：
        按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款定有明文。關於侮辱部分，本款所規定之要件僅為「重大侮辱」，與刑法第309條所稱「公然侮辱」、刑法第310條所稱「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」均屬有間，是以於法條文義上，已無從認為勞基法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」須以受侮辱人以外之人可得知悉為要件。次按，勞基法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即僱主、僱主家屬、僱主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷，最高法院92年度台上字第1631號著有判決可參。據此，可知勞基法第12條第1項第2款衡量侮辱是否重大，所著眼者係此一侮辱行為是否已造成無法期待勞動契約存續之結果，至於受侮辱者於社會上之人格評價是否因而受貶損，並非所問，益證本款之所稱之「重大侮辱」，並不以受侮辱人以外之人可得知悉為要件。由此可見，能否構成勞基法第12條第1項第2款之解僱事由，係以該信函之內容已達嚴重影響勞動契約繼續存在之程度，至於被侮辱者人格地位有無貶損，及侮辱之文件除受侮辱者之外之第三人是否知悉，均非所問。
        稱人為佞臣得寵，迫害忠良確已達重大侮辱他人名舉之程度，已難期待勞動契約之繼續存在，僱主自得依前述規定終止勞動契約。但仍應注意：一、重大侮辱是否須「公然」？實務上臺灣高雄地方法院89年度勞訴字第14號判決認為：「…對雇主實施暴行，係指對雇主實施現實之強暴行為，而重大侮辱之行為，自應比照實施暴行之程度，加以檢視，惟為免雇主隨意解釋，而任意解僱勞工，自應以其行為構成刑法上之公然侮辱或誹謗罪時，始符合「重大侮辱」之情形。」但別無其他實務見解認為須以公然為要件。基於本條款之立法目的是在決定：重大侮辱有無導致勞動契約立即終止之必要，似不必以公然為要件。二、經理人或與侮辱人工作地點不同，是否屬於該條款稱之「與其共同工作之勞工」？實務見解臺灣台北地方法院98年度勞簡上字第55號判決認為：「…如確屬委任經理人，仍應屬勞基法第12條第1項第2款所稱雇主或雇主代理人之範疇，對其為重大侮辱行為，仍構成該款之解雇事由…。再者，勞基法第12條第1項第2款所著眼者係勞動關係繼續維繫之客觀可期待性，是以其所稱『共同工作之勞工』 ，解釋上並不以編制上同一單位或事實上同一辦公處所為限，僅須該重大侮辱行為確係嚴重破壞職場和諧，達無法期待受侮辱者與該勞工繼續共事之程度，即為已足。」

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勞資爭議調解期間，雇主可否預告終止勞動契約？

勞資爭議調解期間，雇主可否預告終止勞動契約？
文／庭長湯文章
一、    案例：
        小明任職於大華公司，大華公司欲將小明任職部門的業務外包，因此欲將小明資遣，小明乃於九十九年三月五日向縣市政府勞工局提起勞資爭議調解，希望不要將其資遣，改調其他部門工作，縣市政府勞工局於九十九年四月五日召開調解爭議委員會，但勞資雙方無法達成共識，九十九年四月十日又再次召開調解爭議委員會，惟仍無法達成共識，勞工局乃作成調解不成立之筆錄送達勞資雙方。但在調解期間之九十九年四月六日，大華公司即通知小明預定於九十九年五月十五日辦理資遣。該項辦理資遣之通知是否合法？
二、    解析：
        按「本法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。」、「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」、「勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」勞資爭議處理法第4條、第7條及第8條分別定有明文。又所謂調解期間，依行政院勞工委員會77年8月4日臺77勞資3字第15393號函釋，係指直轄市或縣（市）主管機關接到勞資爭議當事人雙方或一方完備申請書之日起，算至調解紀錄送達之日終止而言。
        依憲法第154條規定：「勞資雙方應本協調合作原則，發展生產事業；勞資糾紛之調解與仲裁，以法律定之。」而勞資爭議之處理專法「勞資爭議處理法」係規定勞資爭議處理程序，且程序正義乃實體正義之前提。按勞資爭議處理法第7條及第8條之規定，顯然是有意在勞資爭議期間內，盡可能維護勞資雙方並且可讓企業之正常運作與勞工之工作權獲得暫行性之穩定狀態，學理上稱為「冷卻期間」，其法律效果類似訴訟法之「定暫時狀態的假處分」。若違反該兩條規定時，雇主部分可由主管機關處以處6萬元以上60萬元以下之罰鍰，勞工部分則可各處6萬元以下之罰鍰，該兩種處罰併行不悖。此外，勞資爭議處理法第7條及第8條規定之目的，係在於達成一種暫時停火狀態，勞資雙方間之爭議俟調解程序結束後，視其有無結果，當事人再決定是否繼續爭議，或已進入仲裁者，則在制度設計上，勞資爭議已必會有一定之結果產生，故已無需再採取各種不利於對方之行為進行爭議。因此，在調解、仲裁期間，自不容爭議當事人繼續採行不利他方當事人之行為，此為勞資爭議處理法第7條與第8條規定精義之所在。問題是：（一）、雇主欲將公司部分工作外包，等同是公司部分「歇業」，因此產生「歇業」是否為勞資爭議？（二）、預告終止勞動契約之行為，是否屬於「其他不利於勞工之行為」？
    第一個問題，最高法院93年台上字第1614號判決認為：「按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約，此觀勞資爭議處理法第七條規定自明。該法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議，同法第四條定有明文。雇主可否歇業，非屬上開規定所稱勞資爭議之範疇，是雇主如確因歇業而依勞動基準法第十一條第一款規定預告勞工終止勞動契約，縱勞工有爭執而申請調解，既非屬勞資爭議處理法所定之勞資爭議，雇主終止勞動契約自不受該法第七條規定之限制。被上訴人係因歇業而預告上訴人終止勞動契約，上訴人雖申請調解，請求查明上訴人歇業是否真實、其歇業之期間若干、歇業期間伊之薪資如何計算等項，及請求僱傭關係繼續存在，薪資繼續給付，被上訴人不得為不利於伊之行為等語。惟依上說明，被上訴人以歇業為由終止勞動契約，不受勞資爭議處理法第七條規定之限制。」第二個問題臺灣台北地方法院96年度重勞訴字第2號判決認為：「但本諸勞資爭議處理法第7條規定旨在限制資方即雇主終止權之行使，若允雇主以預告終止契約方式而迴避本條所設調解期間內行使終止權之規制，顯與立法目的有違，將致本條規定形同虛設，自非法之所許。」

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瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯

瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯
文／庭長湯文章
一、案例：
        小明向小華買了一輛車，總價新台幣八十萬元，小明付了五十萬元，交車後小明發現車子煞車有問題、引擎有怪聲音，小明乃拒絕續付尾款三十萬元。小華經催告小明給付不果後，向法院訴請小華給付尾款，小明抗辯：「車輛有瑕疵，小華在更換無瑕庛車輛給他前，拒絕給付尾款。」小明的抗辯有無理由？
二、    解析：
        本題涉及到買賣瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯權間關係的問題。民法第264條同時履行抗辯權之規定，以雙方均未交付買賣標的為前提，如一方已交付即不生同時履行抗辯權之問題，縱然交付之標的有瑕疵，亦僅買受人得依瑕疵擔保之規定解除契約、減少價金或請求損害賠償而已，不能再依同時履行抗辯權之規定，主張出賣人在未修補瑕疵或另行交付無瑕疵物前，拒絕給付買賣價金，因為民法並未規定出賣人負有除去瑕疵之義務。然而關於該問題，實務及學說並不一致，形成民法學上的一大爭議。
        最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，認為出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於「契約成立後」始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張： 1、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。2、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。3、又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。
    至於買賣標的物瑕疵若瑕疵在契約成立時，即已存在者，實務上向來均認為，此時並無瑕疵擔保與不完全給付競合之情形（最高法院94年度台上字1112號判決），買受人此時僅得主張瑕疵擔保責任，不能主張不完全給付，但仍得主張同時履行抗辯權。換言之，實務見解認為出賣人交付有瑕疵之物，買受人如請求出賣人補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人得行使同時履行抗辯權拒絕給付剩餘價金。
        學說上有認為（肯定說）：買賣標的物已交付予買受人，買受人尚未給付（全部或部分）價金，但標的物有瑕疵，如果要求買受人先給付價金，再主張解除契約、請求減少價金或損害賠償，以請求出賣人返還（全部或部分）價金，或損害賠償，根本是多此一舉，倒不如在出賣人交付無瑕庛標的前，即賦予買受人拒絕給付買賣價金之權利，較符合誠信原則。有認為（否定說）：不論危險移轉前（標的物交付前）或危險移轉後（標的物交付後），依民法物之瑕疵擔保規定之精神，出賣人本不負除去瑕疵之義務，如果允許買受人有同時履行抗辯權，在出賣人未修補瑕疵或另行交付無瑕疵物前，拒絕給付買賣價金，無異強迫出賣人應除去該瑕疵，所以買受人僅得依物之瑕疵擔保之規定主張其權利。但此時依瑕疵擔保之規定主張其權利，除解除契約、減少價金或請求損害賠償外，尚包括拒絕給付價金。

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採購機關扣除溢價及利益、押標金有何限制？

採購機關扣除溢價及利益、押標金有何限制？
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、    案例：
        某公家機關辦理公開招標採購，由小凱得標，但嗣後遭人檢舉小凱係藉用小明、小華的牌來投標，並於事先支付小明、小華各新台幣一百萬元。該公家機關乃依據政府採購法第五十九條第二、三、四項規定，從應給付予小凱的工程款中扣除不當得利二百萬元，並依政府採購法第三十一條第二項第二款之規定，從工程款中扣除三家廠商之押標金共九十萬元，是否有理由？
二、    解析：
        按機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定，政府採購法第五十九條第二、三、四項定有明文。政府採購法第五十九條第二項有關禁止廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約簽訂之規定，係以廠商願支付他人佣金等不當利益，促成契約之簽訂，衡情必將其所支付之不當利益計入成本估價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之利益超過正常之利益，故同條第三項規定，機關得將溢價及利益自契約價款中扣除（最高法院九十八年度台上字第一一九二號判決）。而工程採購合約，得標人以支付該項佣金為條件所促成，得標人將該項佣金，計入契約價格，乃屬常態，因此，以給付佣金予其他投標廠商，應可認為係以前述法律所禁止之方法促成採購契約之簽訂。但應注意該條係針對機關辦理採購採「選擇性招標」  及「限制性招標」方式時之相關規範，如機關辦理採購係 採「公開招標」之方式，而投標之廠商已達三家者，則應無政府採購法第五十九條規定之適用。本件採購已有三家廠商與投標，且屬於公開招標，故無政府採購法第五十九條規定之適用。
        次按機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標，政府採購法第三十一條第二項第二款定有明文。本件採購小凱除以自己公司名義投標外，另借小明、小華
    之牌照投標，小凱顯已違反政府採購法第三十一條第二項第二款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之規定，公家機關對於小凱所繳納之押標金，可以不予發還，如已經發還，則要追繳該押標金，因此，公家機關從應給付小凱之工程款中扣除三十萬元，尚屬有據。至於其他小明、小華二家借牌廠商之押標金共六十萬元，公家機關可否從應給付小凱之工程款中扣除？依政府採購法第三十一條第二項規定，並無出借牌照給他人投標者，應追繳其押標金之規定，所以，公家機關自無從得標人之工程款中扣款該筆押標金。因此，該公家機關扣除之六十萬元押標金部分，並不合法。

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無權利能力之非法人團體，所取得之權利，如何歸屬？

無權利能力之非法人團體，所取得之權利，如何歸屬？
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、    案例：
        小明、 小華和小成等三人合夥作生意，因工作需要乃決定購買一棟房地作為辦公場所。三人看中小明所有的一棟房地，小明出價一千萬元，三人共同出資買下，但因買賣契約發生糾紛，小明拒絕履約，大明等三人乃以合夥之名義，向法院訴請小明移轉房地予合夥組織，該訴訟有無理由？
二、解析：
我國民事訴訟法第四十條第三項規定：「非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」但有當事人能力，乃係因為非法人團體，對內與其構成員間之活動關係，及對外與他人發生交易，有享受財產權利負擔義務之必要，且從事交易活動而紛爭者事所多有，有利用法院進行訴訟之必要，才賦予之。此所謂非法人團體之構成要件，一般認為應具備者：（一）、團體必須為多數人所組成；（二）、必須有一定目的、組織或名稱；（三）、必須有一定之營業所或事務所；（四）、必須有可獨立支配之財產；（五）、必須設有代表人或管理人；（六）、對外必須以團體為法律行為等。但在民事訴訟法上有當事 能力，在實體法規卻未能給予非法人團體（未能登記為法人或未經登記為法人）權利能力。由此導致，非法人團體取得確定判決後權利義務要如何歸屬的問題？傳統學說上就非法人團體受判決時應如何處理，因非法人團體本身在民法上並未承認有權利能力，對之為確定判決後，其權利能力之歸屬。主要有以下不同見解：(一)、 無權利能力說：認為在法人法定主義下，未經登記之非法人團體自不得享受權利負擔義務。(二)、部分權利能力說：有學者認為應依訴訟標的之性質定之，如為物權請求即採無權利能力，如為債權請求即採有權利能力。日本學者通說認為非法人團體固然無一般權利能力，但既以之為訴訟當事人，就該個案紛爭之解決而言，即因判決而取得權利能力。(三)、有權利能力說：認為從法人制度之沿革觀察，法人之所以能成為權利義務之主體，並非由於法律規定使然，而是因為其在社會上擔負一定功能之故，登記僅能確認法人之存在，不能創造法人。且民事訴訟法第四十條第三項規定非法人團體有為訴訟當事人之能力，即應認為非法人團體能成為權利主體，而有權利能力。採無權利能力說，將使非法人團體縱可為訴訟上之當事人，卻不能於確定判決後享受權利負擔義務，其裁判將無實益；若採完全權利能力說，非但與民事訴訟法第四十條之規定不符，且使法人與非法人團體之界線變得模糊不清；若採部分權利能力說，依具體權利種類而區別其有無權利能力，亦有混淆權利能力與具體權利義務之嫌。
因此，解決之道，最好是不要將訴訟上之當事人能力與實體上之權利能力一分為二，而應認為有當事人能力就有權利能力。但現行法卻非作如此處理之規定。理論上，非法人之社團，對內的法律關類推適用有關於社團之規定，其財產應歸屬於全體社員公同共有，在取得確定私權之確定判決後，其確定判決效力在程序上雖僅及於該非法人之團體，但在實體法上，基於判決得以享受權利負擔義務者，應為社團性質之全體構成員；財團性質之非法人團體，則歸屬於捐助人之受託人。實務上亦認為合夥為非法人團體而有當事人能力，對於合夥之執行名義，實質上即等於對全體合夥人之執行名義，換言之，合夥為當事人者，其實質上權利義務之主體仍為合夥人全體。但
    在訴訟法上有當事人能力，實體法上無權利能力，例如：合夥不具有權利能力，不可作為不動產登記名義人，基於「不可以程序法破壞實體法原則」，仍不得給予實體判法。綜上所述，本件大明等三人乃以合夥之名義，向法院訴請小明移轉房地予合夥組織，因合夥組織不可作為不動產登記名義人，所以，本件訴訟無理由。

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保險契約的停效與復效

保險契約的停效與復效
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、案例：
        小華於九十五年二月一日向某人壽保險公司投保終生醫療保險，保費採季繳的方式。投保時，小華在要保書上勾選「保費自動墊繳」。保險業務員小惠是該件保單的招攬人員，多年來小華有時因故無法正常繳交保費時，會打電話央請小惠先代為墊繳，小惠有時也會主動墊繳。嗣於九十七年五月一日小華因前往大陸探親，該日適逢應繳交保費，小華事前未央請小惠墊繳保費，當時小惠也因生病在家休息而未主動代為墊繳保費。小華於九十七年六月二日返國，這段期間保險公司或保險業務員也都沒有通知小華，該件保單已經停效。嗣於九十七年六月二十日小華發生意外身故，小華的家屬依據保契約向保險公司請求給付保險金，遭保險公司以該件保單已停效為由，拒絕理賠，小華的家屬認為保公司拒絕理賠無理由，向法院起訴請求依據保險契約給付保險金，並以保險公司明知系爭保單已停效竟未通知復效，有重大過失構成侵權行為為由，請求損害賠償，有無理由？ 
二、解析：
        一般而言，人壽保險契約才有保單價值準備金，醫療健康保險契約，並無保單價值準備金，既無保單價值準備金，即不生以此金額墊繳保費之問題。而有無保單價值準備金乃事實存在與否之問題，與契約解釋之意旨無關，亦不因保險契約要保書已勾選同意保費自動墊繳之選項，即代表要保人未繳保費時，保險公司即負有代為墊繳保費之義務。      此外，保險業務員並無為保戶墊繳保費之義務。雖然一般實務上，保險業務員因招攬保險業務而與客戶間存在某種信任關係，基於私人情誼，有時會先代墊保費，但此種墊繳保費之行為僅係好意施惠關係，並無拘束力，要保人不得認為保險業務員因此負有代繳保險費之義務，且縱使要保人與業務員間確有代墊約定，亦為彼等間之私人約定，在保險業務員未代墊保費而發生損害時，亦僅能向保險業務員請求損害賠償，不能認為保險公司會受到該約定之拘束。
        另依保險法第一百十六條第一項之規定：「人壽保險之保險費到期未交付者，除契約另有訂定外，經催告送達後屆三十日仍不付時，保險契約之效力停止。」而一般保險單示範條款均規定：「第二期以後分期保險費到期未交付時，…月繳或季繳者，則自保險單所載交付日期之翌日起三十日內為寬限期間。逾寬限期間仍未交付者，本契約自寬限期間終了之翌日起停止效力。如在寬限期間內發生保險事故   時，本公司仍負保險責任。」可知保險契約自最後應繳日起未交付保險費，經過三十日即發生停止效力，故在三十一日以後發生保險事故，保險公司不負保險責任，但在三十日內發生保險事故，則保險公司依法仍應負保險責任。另依保險法第一百十七條第一項規定：「保險人對於保險費，不得以訴訟請求交付。」可知續期保費不得以強制力請求，要保人保有繳交保險費用之自由。故要保人未依約繳交保
    險費致保單停放，自應主動維護自身權益，繳保費或聲請復效，保險公司並無強制要求要求復效之權利，保險公司既不負有告知要保人保單復效之義務，要保人即不得以保險公司未通知辦理復效，主張受有損害，而請求侵權行為之損害賠償。      附帶說明，九十六年七月十八日新修正之保險法第一百十六條第四、五項規定：「保險契約所定申請恢復效力之期限，自停止效力之日起不得低於二年，並不得遲於保險期間之屆滿日。保險人於前項所規定之期限屆滿後，有終止契約之權。」因此，停效之保單在經過二年後，保險人始能終止保險契約。另外第三項規定：「第一項停止效力之保險契約，於停止效力之日起六個月內清償保險費、保險契約約定之利息及其他費用後，翌日上午零時起，開始恢復其效力。要保人於停止效力之日起六個月後申請恢復效力者，保險人得於要保人申請恢復效力之日起五日內要求要保人提供被保險人之可保證明，除被保險人之危險程度有重大變更已達拒絕承保外，保險人不得拒絕其恢復效力。保險人未於前項規定期限內要求要保人提供可保證明或於收到前項可保證明後十五日內不為拒絕者，視為同意恢復效力。」所以，停效期間超過六個月，要保人申請復時，保險人可以要求要保人提供被保險人之「可保證明」。此「可保證明」提供保險人作危險評估之用。但「可保證明」要保人若有隱匿情事，保險人可否依保險法第六十四條規定解除契約？學者認為：在簽訂保險契約時，保險人即就該保險契約存續期間可能發生之危險（包括停效）納入考量，並據以衡量保險費，因此，「可保證明」縱有隱匿情事，保險人亦不可以依據保險法第六十四條規定，行使解除權。

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夫妻共同財產制登記，有無溯及效力？

夫妻共同財產制登記，有無溯及效力？
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、    案例：
        小明與小惠於八十一年十二月十日結婚，婚後於八十二年一月一日向法院登記為夫妻共同財產制，依登記內容記載：「一、夫妻財產制契約種類：共同財產制。二、關於特有財產之約定及其價值：土地所有權人（或房屋）小明、坐落某某地段土地。」嗣小明於九十八年十二月十日死亡，小惠乃依民法第一千零三十九條第一項、第一千一百四十四條第一款「夫妻之一方死亡時，共同財產之半數，歸屬於死亡者之繼承人，其他半數，歸屬於生存之他方。」、「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。…」規定，向小明之繼承人小華（乃小明前妻所生）請求遺產之一半。小華辯稱：「小明與小惠共同財產登記後所取得之財產，始為共同財產之範圍，而登記公告共同財產制前，小明結婚前原有之其他土地、房屋等財產，則應適用聯合財產制。」而小惠迄未主張剩餘財產差額之分配請求權，縱其以起訴或起訴後再主張，依民法第一千零三十條之一第三項規定，其請求權已罹二年及五年之時效而消滅，故不得再行主張等語。小華的主張，有無理由？
二、解析：
        按我國民法上之夫妻財產制，分為「法定財產制」、「約定財產制」。所謂「法定財產制」，係指依法律規定直接適用之夫妻財產制而言。所謂「約定財產制」，係指婚姻當事人為排除法定財產制之適用，以契約所選定之夫妻財產制而言；選定夫妻財產制之契約稱為「夫妻財產制契約」，其契約內容係關於夫妻財產關係，但當事人僅能就法律所明定之各種約定財產制中選擇其一為夫妻財產制，至其所選擇之財產制內容，法律已明文加以規定，不能由當事人合意變更。次按夫妻之財產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公同共有。夫妻得以契約訂定僅以所得為限為共同財產，七十四年六月三日修正後民法第一千零三十一條第一項、第一千零四十一條第一項分別定有明文。復按夫妻得以契約訂定以一定之財產為特有財產，七十四年六月三日修正後民法第一千零十四條亦有明文。揆諸上開規定，七十四年六月三日修正後民法規定共同財產制分為「一般（通常）共同財產制」及「所得共同財產制」二種。前者係指配偶雙方在「結婚前之全部財產」與「結婚後所取得之財產」，除夫妻以契約訂定以一定之財產為特有財產及特有財產外，全部組成共同財團，而於婚姻解消之際（如夫妻一方死亡或離婚），將此財產分配於配偶雙方或其繼承人；後者則係指夫妻以契約訂定僅以勞力所得為限為共同財產，即共同財產限定為婚姻關係存續中之勞力所得者而言。   本件小明、小惠約定之夫妻財產制之種類為「共同財產制」，且未特別約定共同財產之範圍僅以婚姻關係存續中之勞力所得為限，屬於「一般（通常）共同財產制」，而非「所得共同財產制」，則依上開說明，小明與小惠在「結婚前之全部財產」與「結婚後所取得之財產」，除特有財產及經雙方約定為特有財產外，均為渠等共同財產之範圍。
        至於夫妻共同財產制之公告事項，經常記載：「本契約經登記公告後，雙方取得之財產，屬於夫妻公同共有，對於共同財產為處分時，應得他方同意，但為管理上分之必 要處分不在此限。」等語，僅係因夫妻財產制契約之登記為對抗要件，係為預防對抗交易中惡意之第三人，並非以公告時間限制夫妻共同財產之範圍，自不得據此推認小明與小惠於八十二年一月一日公告後取得之財產始為共同財產。

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