專利許可要件的顯著性

專利許可要件的顯著性（又稱為非顯而易見性non-obvious、進步性progressive），如何認定？
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
一、按專利制度係指發明人、創作人或其承受人等權利人，經向主管機關申請而取得專利權後，在授與一定期間內享有排除他人未經同意而實施之智慧財產權。依據專利法第1條規定：「為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展，特制定本法」此乃專利立法之目的。
二、關於專利種類中，可分為「發明專利」、「新形專利」與「新式樣專利」(第2條)。不論是何種專利，均須具要件—即「產業上利用性」、「新穎性」、「進步性」及無法定不予發明專利之項目等，才能取得專利權。專利許可要件的顯著性，在美國又稱為非顯而易見性non-obvious、進步性progressive），在歐洲稱為發明步驟（inventive step）。
  (一)、進步性(顯著性、非顯而易見性)意義
  所謂「進步性」係指該發明或創作與先前技術有所差異且非先前技術所能輕易完成。換言之，專利機關在審查進步要件時，應與該申請範圍與先前技術作比較，若有突出之技術特徵或明顯優越之功效，非熟悉該項技術所顯而易知者，則具備進步性要件。
(二)、至於進步性(顯著性、非顯而易見性)之如何認定？除本法對於「發明」、「新型」及「新式樣」分別明文規定外，智慧財產局也依據「專利審查基準」規定，對於上述專利進行審查，分述說明如下：
  1、專利法規定
 (1)、發明專利之規定(第22條第4項)
   發明為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所輕易完成時，雖無喪失新穎性情事，仍不得取得發明專利權。該發明專利對進步性要件標準為「所能輕易完成」。
 (2)、新型專利之規定(第94條第4項)
     新型為其所屬技術領域中具有通常知識者申請前之先前技術顯能輕易完成時，雖無喪失新穎性情事，仍不得取得新型專利權。該新型專利對進步性要件標準為「顯能輕易完成」。
 (3)、新式樣專利之規定(第110第4項)
   新式樣為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，雖無喪失新穎性情事，仍不得取得新式樣專利權。該新式樣專利對進步性要件標準為「易於思及」。
2、智慧財產局對於專利進步性審查方面，除新型專利改為形式審查外，發明及新式樣專利則為實體審查。依據專利審查基準之規定：
(1)、發明專利審查
   針對發明專利方面，進步性要件應於其具備新穎性(包括擬制喪失新穎性)之後始予以審查，若不具新穎性者，無須再審究其進步性。又進步性之審查應以每一請求項中所載之發明的整體為審查對象，亦即將該發明所欲解決之問題、解決問題之技術手段及對照先前技術之功效作為一整體予以考量，逐項進行判斷。也得以多份引證文件中之全部或部分技術內容的組合，或一份引證文件中之部分技術內容的組合，或引證文件中之技術內容與其他形式已在開之先前技術內容的組合，判斷申請專利之發明是否能輕易完成，最後在依據「進步性之判斷五步驟」及「輔助性判斷因素四步驟」進行其進步性審查。
現行專利審查基準參考專利實務，將進步性之判斷步驟規定為：
步驟一：確定申請專利之發明的範圍。
步驟二：確定相關先前技術所揭露的內容。
步驟三：確定申請專利之發明所屬技術領域中具有通常之事者的技術水準。
步驟四：確定申請專利之發明與相關先前技術之間的差異。
步驟五：該發明所屬技術領域中具有通常之事者參酌相關先前技術所揭示之內容及申請時的通常知識，判斷是否能輕易完成申請專利之發明之。
輔助性判斷因素：
   1．發明是否具有無法預期功效。
 2．發明是否解決長期存在的問題。
 3．發明是否克服技術偏見。
 4．發明是否獲得商業上的成功。
(2)、新型專利審查
   針對新型專利方面。因現今規定改為形式審查，專利機關僅就新型專利說明書及圖式判斷是否滿足、並審查是否有不予專利審查之情形(第97條第1項)等形式要件下，來准駁申請人新型專利之申請。
(3)、新式樣專利審查
   新式樣係由物品結合設計所為之專利，涉及創作性判斷。除先前應於其具新穎性(包括擬制喪失新穎性)後始得自審查創作性，若不具新穎性者，無須再審究其創作性。又專利機關在審查是否具備「易於思及」之創作要件，僅須考量申請專利之新式樣物品與先前技藝物品的異同，而不須要考量新式樣物品本身的創作性。最後在依據「創作性之判斷基準五步驟」及「輔助性判斷因素」下進行審查。

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父母因子女車禍所受到的精神折磨，可不可以向加害者求償？

父母因子女車禍所受到的精神折磨，可不可以向加害者求償？
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
　　一、案例：
　　小明因違規擅闖紅燈與乙發生車禍，致使小華受有嚴重外傷，經送醫治療後因發生缺氧性腦病變致成植物人（或有重大無法醫治殘疾而無法自理生活），需長期仰賴他人照料，小華已由父母向法院聲請宣告為受監護宣告人，小華的父母可不可以此件車禍導致其心力交瘁，所受精神上痛苦甚深，且日後無法再享有小華之照顧與生活扶持，身分法益實受侵害且重大為由，依民法第195條第3項規定，請求小明賠償非財產上之損害？
　　二、解析：
　　這個問題的關鍵在於：民法第195條第3項「基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益」受侵害的「身分法益」該怎麼解釋？是指請求者本人的身分權受到侵害（例如：成人的小孩被殺，父母失去小孩，是屬於父母的身分權受到侵害—因為以後沒有小孩），還是對於他人的身分權受到侵害（例如；未成年的小孩被殺，父母失去小孩，是屬於父母對於他人的身分權受到侵害—因為父母對未成年子女有監護權）？
　　實務見解有採肯定說（即可以請求說），認為：小明不法侵害小華之身體、健康法益，致小華成為植物人狀態，小華已由法院依民法之規定宣告為受監護宣告人，小華之父母，亦為監護人，不僅須執行有關小華生活、護養療治及財產管理之職務，且因小華須終身仰賴他人照護，於其二人不能維持生活時之受扶養權利亦將無法享受，遑論孝親之情。小華與父母間父母子女關係之親情、倫理及生活相互扶持與幫助之身分法益已受到侵害，且因必須持續終身照顧，其情節自屬重大，故小華之父母可依民法第195條第3項規定，請求小明賠償非財產上損害（最高法院100年台上字第992號民事判決、96年台上字第802號民事判決、94年台上字第2128號民事判決、台灣高等法院99年重上字第678號民事判決、99年上易字277號民事判決、孫森焱，民法債編總論上冊第227至228頁）。否定說（即不可以請求說）認為：
　　(一)不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項固有明定，但此指被害人本人而言，至被害人之父母並不在得請求賠償之列（最高法院56年台上字第1016號判例）。
　　(二)按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得準用民法第195條第1項前段規定，請求賠償相當之金額，同條第3項定有明文。此乃保護基於父母或配偶與本人之親密關係所生之身分法益，其被侵害時，始得依上開規定，請求加害人賠償非財產上損害之相當金額。小華父母主張小明對小華所為傷害侵權行為，係屬侵害小華個人身體、健康法益，並非侵小華與其父母間之父母子女身分法益，故不得依該條第3項請求非財產上損害賠償（最高法院99年台上字第1209號民事判決）。
　　(三)不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。不法侵害他人基於父、母、子、女、配偶關係之身分法益而情節重大者，準用前項規定。民法第195條第1、3項分別定有明文。其中第1項規定係採列舉主義，列舉規定人格權之範圍，僅為身體、健康、名譽、自由4權，惟因斟酌我國傳統道德觀念，擴張其範圍，故89年民法修正時，及於信用、隱私、貞操等侵害，並增訂「不法侵害其他人格法益而情節重大」之文字；另增修條文及於與人格法益同屬非財產法益之身份法益，依立法理由謂：鑑於父母或配偶與本人關係最為親密，基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，故明定「不法侵害他人基於父母或配偶關係之身分法益而情節重大者」，始受此項保障。例如未成年子女被人擄撂時，父母監護權被侵害所生精神上之痛苦。又如配偶一方被強姦時，他方身分法益被侵害所致精神上之痛苦等。故由上述立法意旨可知民法第195條第3項所保護者係身分法益，即身分權之保障。諸如親權、配偶權、監護權等，當請求權人之身分權益被侵害而情節重大者，始有本項之適用。而請求者之親人受有財產、非財產之損害，並非請求者本人之身分權受有損害時，且非情節重大，即無本項之適用（台灣高等法院台中分院95年訴字第35號民事判決，台北地方法院97年交附民字第221號刑事附帶民事判決）。
　　個人認為，民法第195條第3項之規定為：「『基於』父、母、子、女或配偶關係之身分法益」受侵害，換言之，是父母對於子女的身分權、子女對於父母的身分權或配偶間的身分權受侵害，才有該條項之適用。如果是父母本身的身分權受到侵害，並無該條項之適用。因此，前述案例，小華已經成年，被害時並無法定代理人（監護人是嗣後才產生），父母對於小華並無監護權，所以，小明並未侵害小華父母對小華的監護權。但是，小華父母有接受小華扶養的權利，這是屬於對於他人的身分權，所以，小明有侵害到小華父母有接受小華扶養的權利。

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花蓮企業曾記麻糬商標侵害如何認定？

花蓮企業曾記麻糬商標侵害如何認定？
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
　　一、案例：
　　曾記麻糬為經濟部智慧財產局註冊的文字商標。並指定使用在麻糬的販賣。有人使用老曾記麻糬的文字作為商標使用，同樣用在麻糬的販賣，有無侵害曾記麻糬的文字商標？如何判斷？
　　二、解析：
　　按商標(trademark)概念係指以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成之任何標識，依據商標法(100年12月21日前之現行法)第5條條1項有明文規定。目的係用於在競爭市場下以區別自己與他人商品或服務之標識，具有「辨識功能」、「品質擔保功能」、「廣告促銷功能」及「表彰來源功能」。因此，他人在未經商標權人同意下使用同一(類似)其註冊商品或服務，原則上有民事損害賠償、刑事制裁及行政商標異議、評定等責任。
　　曾記麻糬在取得文字商標後，嗣後他人以老曾記麻糬的文字作為商標使用，兩者均用於麻糬的販賣下，有無侵害曾記麻糬的文字商標？
　　(一)、我國有關商標權取得方式，依據商標法(以下略)規定，我國係採「註冊保護主義(第29條第1項)」，又商標權人自註冊當日起，於存續期間(10年)內，取得商標註冊所指定之商品或服務(第27條第1項)。若其他人欲取得商標註冊，除應具備「識別性」註冊要件(第5條第1項)外，也應具備無商標不得註冊之原因(第23條第1項第1款~第18款)之要件，才能取得商標權。商標權人在取得商標後，
　　他人若有下列情形，除第30條另有規定外，應得商標權人之同意(第29條第2項)： (1)、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。(2)、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 (3)、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
　　(二)、按本法第29條第2項規定，下列情況，應得商標權人之同意…其中第3款規定「於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」其關鍵之因素就是「近似」及「有致相關消費者混淆誤認之虞者。」係商標訴訟重要爭點。
　　1、所謂「近似」係指異時異地與通體觀察下，兩者商標在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備知識普通經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆與誤認之虞。其商標近似判斷可分為：
　　　(1)、總(通)體觀察：係指將兩者商標之整體予以比對，來觀察系爭商標是否近似。
　　　(2)、主要部分觀察：係指商標某一構成部分特別顯著者，該部分得取代商標整體而以另一商標之顯著部分加以比較觀察。
　　　(3)、其時異地觀察：係指將兩者商標隔離，就不同時間、空問及地點下，以相關消費者一般實際購買之觀點來加以比較觀察。
　　　(4)、相關消費者之識別力與注意力：指具有普通知識經驗之消費，在時施以普通之注意力來判斷該商品或服務有無混淆與誤認之虞。
　　2、復所謂「混淆誤認之虞者」係指商標或標章有使相關消費者，對其所表彰之商品或服務之性質、來源或提供主體發生混淆誤信之虞而言。其類型有二：(1)、商品/服務之相關消費者誤認二商標為同一來源。(2)、商品/服務之相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人問存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。因此如何判斷兩者商標之間有無混淆之虞，可參考下列入項因素：
　　　(1)、商標識別性之強弱。
　　　(2)、商標是否近似暨其近似之程度。
　　　(3)、商品/服務是否類似暨其類似之程度。
　　　(4)、先權利人多角化經營之情形。
　　　(5)、實際混淆誤認之情事。
　　　(6)、相關消費者對各商標熟悉之程度。
　　　(7)、系爭商標之申請人是否善意。
　　　(8)、其他混淆誤認之因素。
　　綜上，老曾記麻糬有無侵害曾記麻糬文字商標：
　　1、商標近似部分
　　老曾記與曾記就「通(整)體觀察」部分，該文字商標觀念近似。復就「異時異地觀察」及「相關消費者之識別力與注意力」部分，以消費者在不同時問、地點所為之購買行為觀之，若對著未必清晰完整之印象下進行消費行為，依一般知識觀念，可能會將兩者文字商標誤認為所販賣之產品(服務)是屬同一來源。
　　2、就消費者混淆誤認之虞者部分
　　曾記因長年透過媒體、平面廣告及網際網路訂購等服務來宣傳麻糖及附屬產品，使消費者了解該產品為花蓮名產之一，符合「先權利人多角化經營之情形」、「相關消費者對各商標熟悉之程度」及「商標識別性較強」。又老曾記主要販賣產品也是麻糬，文字商標部分也趨於近似下，符合「商品/服務類似程度高」、「商標近似高」之情形。在兩者文字商標在同一(類似)產品服務下所為販賣行為，可能會使大部分消費者誤認或亟有可能誤認下進行消費，有侵害曾記之文字商標之虞。

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