物之瑕疵擔保責任

物之瑕疵擔保責任

　　記者蘇紘慶/報導
　　一、案例：
　　小明要買房子，遂委託仲介公司尋找適宜的房子。適有小華要賣房子，透過仲介公司搓合，小明也到小華的房子看了幾次，覺得很滿意，雙方終於簽定買賣契約，契約上明訂「依現況交屋」。小明搬進去住，不到半年，每逢下雨，房子就嚴重漏水。小明要小華賠償損失，小華表示當初已經講好「依現況交屋」，且伊也不知道房子有漏水問題，拒絕賠償。小明乃向法院提起訴訟，請求小華賠償，有無理由？
　　二、解析：
　　本件所涉及的是物之瑕疵擔保責任的問題。瑕疵擔保責任為法定責任，不論出賣人有無故意或過失，一有瑕疵發生且符合法定要件，出賣人即應負責。而物之瑕疵擔保責任的要件為：
　　（一）須有物之瑕疵
　　所謂「物之瑕疵」，乃指存在於物之缺點。按通常交易觀念，抑或依當事人之意思，認為被指向之物應具備之價值、效用或品質，而卻不具備者，即可謂之「物有瑕疵」（73年度台上字第1173號判決）。
　　（二）須物之瑕疵於危險移轉時存在
　　民法第354條第1項規定有「依第373條之規定，危險移轉於買受人時」之文字，故物之瑕疵責任之成立須於危險移轉時存在有物之瑕疵，出賣人始負擔物之瑕疵擔保責任。」而民法第373條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」可知本條係採「交付主義」，故危險移轉時點於當事人未約定時以交付時為準，但當事人若有另行約定者則依其約定。又危險移轉前瑕疵已經存在者，買受人得否於危險移轉前主張瑕疵擔保責任？學者採肯定說，認為除可避免損害擴大外，亦可避免買受人早已明知有瑕疵卻仍必須等到危險移轉時始可主張物之瑕疵擔保責任之奇特現象。實務見解亦同（最高法院89年度台上字第1085號判決參照）。
　　（三）須買受人善意並無重大過失
　　由民法第355條第1項規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」可知物之瑕疵擔保責任須以買賣契約成立時買受人之善意為要件，故如買受人於契約成立時不知，嗣後知之者，出賣人仍不能免除物之瑕疵擔保責任。又所謂重大過失，係指顯然欠缺普通人之注意，於稍加注意便可知物有瑕疵，而竟怠於注意，即為有重大過失，於此情形出賣人不負瑕疵擔保責任，但出賣人如特別保證其無瑕疵或縱未保證而出賣人故意不告知瑕疵者，買受人縱有重大過失而不知，出賣人仍須負責。
　　（四）須買受人為檢查之通知
　　民法第356條第1項規定「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」所謂通知，係以將受領物有瑕疵之事實具體指明瑕疵所在並通知於出賣人為已足，其方法以口頭或書面均無不可，通知之性質應為觀念通知並非意思表示，買受人怠於通知者，除依通常檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物。買受人有無踐行檢查通知程序及有無將瑕疵通知出賣人，僅在認定買受人是否具行使物之瑕疵擔保責任之要件，若未踐行此檢查通知程序，於所給付之物確有瑕疵時，應不影響買受人對出賣人主張權利而要求出賣人負債務不履行責任。蓋後者乃是過失責任之當然結果，與法定無過失之物之瑕疵擔保責任不同。而不能即知之瑕疵至日後發見者，應即通知出賣人，若怠於通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條第3項定有明文。而所謂之「日後發見」有無期間之限制，有認為因民法第356條對因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，其行使期間已限制為自物交付後6個月，則本條之瑕疵發見期間自不得逾6個月為妥。而通知義務之免除，民法第357條規定「前條情形，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」故買受人就其所受領之物雖有檢查通知義務，但出賣人故意不告知瑕疵者，不論買受人是否為檢查通知，出賣人均應負物之瑕疵擔保責任。
　　綜上所述，出賣人縱使不知出賣之物有瑕疵，若符合物之瑕疵擔保責任之要件，仍要負責。本件小華縱使不知出賣之房屋有漏水之情，且雙方買賣契約雖簽訂有「依現況交屋」，亦不能免責。

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權利瑕疵擔保責任

權利瑕疵擔保責任

　　庭長湯文章/記者蘇紘慶整理 　　一、案例：
　　小明向小華買地，交款後有第三人阿成出面主張該地係伊與小華共同出資購買，而以小華名義辦理登記。今小華未取得伊之同意，擅自出賣該地，小明應該將該地二分之一之權利返還給伊，或給付伊二分之一之買賣價金，並向法院聲請假處分該塊土地。小明將該情告知小華，要小華處理，但小華置之不理。小明乃向法院起訴請求小華賠償，有無理由？
　　二、解析：
　　本件涉及權利瑕疵擔保之問題。所謂權利瑕疵擔保責任，係指買賣標的物之權利有瑕疵，即出賣人移轉之權利不符債之本旨，出賣人應負擔保責任。權利瑕疵擔保責任類型構成上，尚可區分為權利存在擔保責任及權利無缺擔保責任。前者意指出賣人應擔保權利存在，縱使買賣標的之權利自始不存在，出賣人仍應負法定責任而言；後者意指出賣人應擔保權利完整無缺，若有權利欠缺不全情事，則出賣人仍應負法定責任而言。權利瑕疵擔保責任之成立要件有：
　　（一）、權利之瑕疵，須於買賣契約成立時或其以前即已存在
　　所稱之權利瑕疵須於買賣之時或買賣契約成立以前即告存在，如權利之瑕疵於買賣成立後發生者，乃係嗣後不能或給付瑕疵之問題，此時應以出賣人過失之有無即是否具可歸責性而決定其應否及如何負擔債務不履行責任，而與權利瑕疵擔保責任無關。
　　（二）、須買受人不知瑕疵之存在
　　買受人於買賣契約成立時，若知悉權利之瑕疵存在者，例如購買車子明知車燈業已毀損。因其非屬不測之損害，則法律對之並無保護必要，故出賣人毋庸負擔權利瑕疵擔保責任，蓋有此情形應認為買受人拋棄其對於出賣人得主張之擔保責任。不過，若買受人知悉買賣標的之權利有瑕疵，而出賣人仍願負擔保責任者，當事人如此之約定不僅有助於交易活動的促進，於當事人權利義務之保護亦無偏失輕重可言，故於此情形，如買賣契約另有約定出賣人應負權利瑕疵擔保責任者，則應從其約定而由出賣人負責。
　　（三）、須權利之瑕疵並未補正
　　權利瑕疵擔保責任係在擔保出賣人給付之完全，同理，只要出賣人於買受人行使權利時為完全之給付者，出賣人即無瑕疵擔保責任可言，因此，通說認為權利瑕疵雖已於買賣成立時存在，惟其後業已補正亦即除去瑕疵之存在者，權利瑕疵擔保責任亦告解消，權利瑕疵之補正，原則上並無一定時間之限制，不過權利之保護，宜尊重當事人之意願，如其債權人即買受人於得為主張時出而主張，出賣人仍未能補正者，出賣人即應負擔權利瑕疵擔保責任，如其以訴訟之方式主張之，則以事實審言詞辯論終結前為最後補正期限，換言之，如出賣人於事實審言詞辯論終結前仍未能除去瑕疵者，其瑕疵擔保責任即再無免除之可言。
　　（四）、須當事人無特約免責。依民法第366條之規定「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約無效。」
          故當事人仍得以特約免除或限制出賣人之權利瑕疵擔保責任，但於出賣人故意不告知瑕疵時，其特約依上開規定為無效，蓋出賣人若有故意之不告知則其並無由法律加以保護之必要。
　　綜上所述，小華出賣之土地既存有第三人之權利，小華對小明即應負權利瑕疵擔責任。

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保險金是否為抵押物滅失時的代位物？

保險金是否為抵押物滅失時的代位物？

　　庭長湯文章/記者蘇紘慶整理
　　一、案例：
　　小明向銀行借了1,000萬元買房子，銀行除要求小明將房子設定抵押權給銀行外，並要求小明將房子投保火災險，但漏未要求小明將銀行填載為火災保險受益人，某日該房屋因大火滅，保險公司理賠1,000萬元，銀行可否主張該保金屬於抵押物的代位物，應該交由銀行受領？
　　二、解析：
　　民法第881條第1項規定：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。」此稱為「扺押權之物上代位性」，抵押人因滅失得受之「賠償或其他利益」即為原抵押物之代位物。本件的重點在於：保險金是否屬於原抵押物之代位物？
　　關於本問題，國內學術界已論戰許。採肯定說的主要理由有：1、民法第881條就此未設有任何限制，無論依法取得或依約取得，均無不可；2、 羅馬法上基於所有權向占有人為返還之訴求時，如占有人因占有物滅失而取得損害賠償請求權者，應將該損害賠償請求權讓與所有權人以代占有物的返還，基於同樣法理，在抵押物的滅失，自應以保險金代替抵押物；3、抵押權本質為價值權，基於「價額代物」的法理；4、基於「損益兼歸」的法理，抵押權人既就抵押物的滅失負擔其危險，自得就其滅失所得的保險金，享受其利益；5、所有人與抵押權人的保險利益為「競合利益」，所有人雖基於自己的利益而投保，但不妨同時認為也係基於抵押權人的利益而投保；6、德國與瑞士立法例均特別規定保險金為抵押權效力所及；7、抵押權是物權行為，保險契約是債權行為，依民法理論，因物權行為優於債權行為，故抵押權效力及於保險金；8. 我國民法第881條有抵押物代償物之規定，美國法亦有類似之「撥用法則」（doctrine　of　appropriation）。
　　採否定說的主要理由有：1、保險金非賠償金；2、保險金並非擔保物滅失當然發生的利益，保險金乃保險費的對價，非該標的物的對價；3、抵押權人對標的物有保險利益，本得自行投保以保自己利益；4、肯定說主張的互相競爭性保險利益是為避免所有人就抵押物的價值全額投保，得受領全額的給付而生不當得利；實則抵押人雖受領全額的給付，但所有人對抵押權人的債權不因而消滅，故所有人無不當得利；5、德國的火災保險為強制規定，與我國不同； 6、若採肯定說，被保險人將蒙「抵押物滅失」及「保險金喪失」雙重之損失（參照：黃健彰，擔保物權的物上代位性—民法物權編修正後相關條文的解釋適用，中原財經法學第27期，頁163-164，2011年12月）。國內研究民法的學者大多採取肯定說。但研究保險法的學者大多採否定說。
　　實務見解最高法院76年度台上字第726號裁判認為：「保險金之受益人，一經指定即生取得受益人地位之效力，無須受益人對保險人 另為受益之意思表示，蓋保險契約之受益人地位，與民法第269條所定利他契約之第三人，不盡相同。又於保險事故發生後，受益人對於保險人之保險金債權，即確定地取得，自非要保人所得任意變更或撤銷。其次，抵押物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依照民法第881條之規定，該抵押權即存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂抵押權之代物擔保性，（上述規定為海商法第5條動產擔保交易法第3條所準用）。又保險金既為賠償金之一種，而民法上述規定所稱之賠償金，並未設有任何限制，無論其係依法律規定取得，或依契約取得，均不失其為賠償金之性質，故保險金解釋上應包括在內。賠償金既為抵押權效力所及，抵押權人自得就該項賠償金行使權利，是以抵押權人得逕向賠償義務人請求給付，賠償義務人則有對抵押權人給付之義務。」係採取肯定說。
　　其實正、反二說的主要爭點乃在於：保險金乃係抵押人額外支出保險費的對價，因為債務人之財產為全體債權人之總擔保，此對價的取得應歸抵押人之全體債權人共享，豈可讓抵押權人單獨優先享有？如果這個觀念可以被接受，抵押人取得保險金就無謂得利（因為依保險契約本來就應該由抵押人取得保險金，且抵押人對抵押權人所應負的債務仍然存在，抵押人不可能保有該保險金）的問題。

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保固不等於保證

保固不等於保證
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
　　一、案例：
　　小明向小華買了一棟房子，因該屋為中古屋，簽約前小華特別委請工程行修理，嗣雙方簽訂買賣契約時，小華為了讓小明安心，還特別拿出該工程行出具的文書，上面記載：「自99年1月1日起，至101年12月31日止，該屋若因施工不當或工程品質等問題造成漏水，本工程行無條件負責修繕。」小明看了該文書，乃同意與小華簽訂買賣契約書，並交付買賣價金。沒想到進住後，才7個月每逢大雨就漏水，小明認為被騙，乃向小華起訴要求賠償傢俱等損失共100萬元，有無理由？
　　二、解析：
　　本件問題的關鍵在於，保固是否等於保證？還是保固只是就施工不當或工程品質等問題造成漏水，無償負修繕責任？如果是保證，則出賣人應負瑕疵擔保責任，這種責任是無過失責任，不論出賣人有無過失均要負任，而且還可以請求損害賠償。
　　依民法第354 條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵（第1項）。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質（第2項）。」建物不漏水乃建物通常之效用，不因建物新舊而異，故出賣人應擔保買賣之房屋具有不漏水效用。另位民法第359條前段規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。」，同法第360條規定：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」故買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償（最高法院71年台上字第208號判決）。
　　「提供保固」與「保證品質」應屬二事，現代商品買賣時，出賣人普遍會附具產品保固說明書，其意義僅為「在保固間內若有瑕疵，出賣人將負責無償修復或給予換貨」，但此與「保證商品無瑕疵」之意義仍有不同。況且，民法第360條所謂「欠缺保證之品質」的情形，係指「買受人就締約之特殊目的表現於締約過程中，而出賣人亦明知買受人該項該特殊目的之要求而為保證」之情形。本件防水保固文書之文字內容為「…因施工不當或品質不良造成漏水，本工程行無條件負責修繕」。可知，出賣人並無「保證房屋不會漏水」之特別約定，僅是告知買受人，房屋在保固期間內漏水，原工程行將會負責無償修繕。所以，不能因出賣人提供保固服務，即認為出賣人有保證商品品質之特別約定，而有民法第360條之適用。
　　本件買受人小明僅能向出賣人請求修繕房屋，因為小明與工程行並未簽訂契約，所以小明也不可以直接向工程行請求修繕房屋。而且必須注意者，小明必須能夠證明房屋漏水是在簽訂買賣契約前就存在的，才能主張瑕疵擔保的法定無過失責任，否則，只能另闢途逕，以不完成給付（債務不履行的一種，但是屬於過失責任，所以，必須小華有過失才能主張）之方式向小華請求。

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專利許可要件的顯著性

專利許可要件的顯著性（又稱為非顯而易見性non-obvious、進步性progressive），如何認定？
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
一、按專利制度係指發明人、創作人或其承受人等權利人，經向主管機關申請而取得專利權後，在授與一定期間內享有排除他人未經同意而實施之智慧財產權。依據專利法第1條規定：「為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展，特制定本法」此乃專利立法之目的。
二、關於專利種類中，可分為「發明專利」、「新形專利」與「新式樣專利」(第2條)。不論是何種專利，均須具要件—即「產業上利用性」、「新穎性」、「進步性」及無法定不予發明專利之項目等，才能取得專利權。專利許可要件的顯著性，在美國又稱為非顯而易見性non-obvious、進步性progressive），在歐洲稱為發明步驟（inventive step）。
  (一)、進步性(顯著性、非顯而易見性)意義
  所謂「進步性」係指該發明或創作與先前技術有所差異且非先前技術所能輕易完成。換言之，專利機關在審查進步要件時，應與該申請範圍與先前技術作比較，若有突出之技術特徵或明顯優越之功效，非熟悉該項技術所顯而易知者，則具備進步性要件。
(二)、至於進步性(顯著性、非顯而易見性)之如何認定？除本法對於「發明」、「新型」及「新式樣」分別明文規定外，智慧財產局也依據「專利審查基準」規定，對於上述專利進行審查，分述說明如下：
  1、專利法規定
 (1)、發明專利之規定(第22條第4項)
   發明為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所輕易完成時，雖無喪失新穎性情事，仍不得取得發明專利權。該發明專利對進步性要件標準為「所能輕易完成」。
 (2)、新型專利之規定(第94條第4項)
     新型為其所屬技術領域中具有通常知識者申請前之先前技術顯能輕易完成時，雖無喪失新穎性情事，仍不得取得新型專利權。該新型專利對進步性要件標準為「顯能輕易完成」。
 (3)、新式樣專利之規定(第110第4項)
   新式樣為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，雖無喪失新穎性情事，仍不得取得新式樣專利權。該新式樣專利對進步性要件標準為「易於思及」。
2、智慧財產局對於專利進步性審查方面，除新型專利改為形式審查外，發明及新式樣專利則為實體審查。依據專利審查基準之規定：
(1)、發明專利審查
   針對發明專利方面，進步性要件應於其具備新穎性(包括擬制喪失新穎性)之後始予以審查，若不具新穎性者，無須再審究其進步性。又進步性之審查應以每一請求項中所載之發明的整體為審查對象，亦即將該發明所欲解決之問題、解決問題之技術手段及對照先前技術之功效作為一整體予以考量，逐項進行判斷。也得以多份引證文件中之全部或部分技術內容的組合，或一份引證文件中之部分技術內容的組合，或引證文件中之技術內容與其他形式已在開之先前技術內容的組合，判斷申請專利之發明是否能輕易完成，最後在依據「進步性之判斷五步驟」及「輔助性判斷因素四步驟」進行其進步性審查。
現行專利審查基準參考專利實務，將進步性之判斷步驟規定為：
步驟一：確定申請專利之發明的範圍。
步驟二：確定相關先前技術所揭露的內容。
步驟三：確定申請專利之發明所屬技術領域中具有通常之事者的技術水準。
步驟四：確定申請專利之發明與相關先前技術之間的差異。
步驟五：該發明所屬技術領域中具有通常之事者參酌相關先前技術所揭示之內容及申請時的通常知識，判斷是否能輕易完成申請專利之發明之。
輔助性判斷因素：
   1．發明是否具有無法預期功效。
 2．發明是否解決長期存在的問題。
 3．發明是否克服技術偏見。
 4．發明是否獲得商業上的成功。
(2)、新型專利審查
   針對新型專利方面。因現今規定改為形式審查，專利機關僅就新型專利說明書及圖式判斷是否滿足、並審查是否有不予專利審查之情形(第97條第1項)等形式要件下，來准駁申請人新型專利之申請。
(3)、新式樣專利審查
   新式樣係由物品結合設計所為之專利，涉及創作性判斷。除先前應於其具新穎性(包括擬制喪失新穎性)後始得自審查創作性，若不具新穎性者，無須再審究其創作性。又專利機關在審查是否具備「易於思及」之創作要件，僅須考量申請專利之新式樣物品與先前技藝物品的異同，而不須要考量新式樣物品本身的創作性。最後在依據「創作性之判斷基準五步驟」及「輔助性判斷因素」下進行審查。

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父母因子女車禍所受到的精神折磨，可不可以向加害者求償？

父母因子女車禍所受到的精神折磨，可不可以向加害者求償？
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
　　一、案例：
　　小明因違規擅闖紅燈與乙發生車禍，致使小華受有嚴重外傷，經送醫治療後因發生缺氧性腦病變致成植物人（或有重大無法醫治殘疾而無法自理生活），需長期仰賴他人照料，小華已由父母向法院聲請宣告為受監護宣告人，小華的父母可不可以此件車禍導致其心力交瘁，所受精神上痛苦甚深，且日後無法再享有小華之照顧與生活扶持，身分法益實受侵害且重大為由，依民法第195條第3項規定，請求小明賠償非財產上之損害？
　　二、解析：
　　這個問題的關鍵在於：民法第195條第3項「基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益」受侵害的「身分法益」該怎麼解釋？是指請求者本人的身分權受到侵害（例如：成人的小孩被殺，父母失去小孩，是屬於父母的身分權受到侵害—因為以後沒有小孩），還是對於他人的身分權受到侵害（例如；未成年的小孩被殺，父母失去小孩，是屬於父母對於他人的身分權受到侵害—因為父母對未成年子女有監護權）？
　　實務見解有採肯定說（即可以請求說），認為：小明不法侵害小華之身體、健康法益，致小華成為植物人狀態，小華已由法院依民法之規定宣告為受監護宣告人，小華之父母，亦為監護人，不僅須執行有關小華生活、護養療治及財產管理之職務，且因小華須終身仰賴他人照護，於其二人不能維持生活時之受扶養權利亦將無法享受，遑論孝親之情。小華與父母間父母子女關係之親情、倫理及生活相互扶持與幫助之身分法益已受到侵害，且因必須持續終身照顧，其情節自屬重大，故小華之父母可依民法第195條第3項規定，請求小明賠償非財產上損害（最高法院100年台上字第992號民事判決、96年台上字第802號民事判決、94年台上字第2128號民事判決、台灣高等法院99年重上字第678號民事判決、99年上易字277號民事判決、孫森焱，民法債編總論上冊第227至228頁）。否定說（即不可以請求說）認為：
　　(一)不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項固有明定，但此指被害人本人而言，至被害人之父母並不在得請求賠償之列（最高法院56年台上字第1016號判例）。
　　(二)按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得準用民法第195條第1項前段規定，請求賠償相當之金額，同條第3項定有明文。此乃保護基於父母或配偶與本人之親密關係所生之身分法益，其被侵害時，始得依上開規定，請求加害人賠償非財產上損害之相當金額。小華父母主張小明對小華所為傷害侵權行為，係屬侵害小華個人身體、健康法益，並非侵小華與其父母間之父母子女身分法益，故不得依該條第3項請求非財產上損害賠償（最高法院99年台上字第1209號民事判決）。
　　(三)不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。不法侵害他人基於父、母、子、女、配偶關係之身分法益而情節重大者，準用前項規定。民法第195條第1、3項分別定有明文。其中第1項規定係採列舉主義，列舉規定人格權之範圍，僅為身體、健康、名譽、自由4權，惟因斟酌我國傳統道德觀念，擴張其範圍，故89年民法修正時，及於信用、隱私、貞操等侵害，並增訂「不法侵害其他人格法益而情節重大」之文字；另增修條文及於與人格法益同屬非財產法益之身份法益，依立法理由謂：鑑於父母或配偶與本人關係最為親密，基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，故明定「不法侵害他人基於父母或配偶關係之身分法益而情節重大者」，始受此項保障。例如未成年子女被人擄撂時，父母監護權被侵害所生精神上之痛苦。又如配偶一方被強姦時，他方身分法益被侵害所致精神上之痛苦等。故由上述立法意旨可知民法第195條第3項所保護者係身分法益，即身分權之保障。諸如親權、配偶權、監護權等，當請求權人之身分權益被侵害而情節重大者，始有本項之適用。而請求者之親人受有財產、非財產之損害，並非請求者本人之身分權受有損害時，且非情節重大，即無本項之適用（台灣高等法院台中分院95年訴字第35號民事判決，台北地方法院97年交附民字第221號刑事附帶民事判決）。
　　個人認為，民法第195條第3項之規定為：「『基於』父、母、子、女或配偶關係之身分法益」受侵害，換言之，是父母對於子女的身分權、子女對於父母的身分權或配偶間的身分權受侵害，才有該條項之適用。如果是父母本身的身分權受到侵害，並無該條項之適用。因此，前述案例，小華已經成年，被害時並無法定代理人（監護人是嗣後才產生），父母對於小華並無監護權，所以，小明並未侵害小華父母對小華的監護權。但是，小華父母有接受小華扶養的權利，這是屬於對於他人的身分權，所以，小明有侵害到小華父母有接受小華扶養的權利。

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花蓮企業曾記麻糬商標侵害如何認定？

花蓮企業曾記麻糬商標侵害如何認定？
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
　　一、案例：
　　曾記麻糬為經濟部智慧財產局註冊的文字商標。並指定使用在麻糬的販賣。有人使用老曾記麻糬的文字作為商標使用，同樣用在麻糬的販賣，有無侵害曾記麻糬的文字商標？如何判斷？
　　二、解析：
　　按商標(trademark)概念係指以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成之任何標識，依據商標法(100年12月21日前之現行法)第5條條1項有明文規定。目的係用於在競爭市場下以區別自己與他人商品或服務之標識，具有「辨識功能」、「品質擔保功能」、「廣告促銷功能」及「表彰來源功能」。因此，他人在未經商標權人同意下使用同一(類似)其註冊商品或服務，原則上有民事損害賠償、刑事制裁及行政商標異議、評定等責任。
　　曾記麻糬在取得文字商標後，嗣後他人以老曾記麻糬的文字作為商標使用，兩者均用於麻糬的販賣下，有無侵害曾記麻糬的文字商標？
　　(一)、我國有關商標權取得方式，依據商標法(以下略)規定，我國係採「註冊保護主義(第29條第1項)」，又商標權人自註冊當日起，於存續期間(10年)內，取得商標註冊所指定之商品或服務(第27條第1項)。若其他人欲取得商標註冊，除應具備「識別性」註冊要件(第5條第1項)外，也應具備無商標不得註冊之原因(第23條第1項第1款~第18款)之要件，才能取得商標權。商標權人在取得商標後，
　　他人若有下列情形，除第30條另有規定外，應得商標權人之同意(第29條第2項)： (1)、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。(2)、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 (3)、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
　　(二)、按本法第29條第2項規定，下列情況，應得商標權人之同意…其中第3款規定「於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」其關鍵之因素就是「近似」及「有致相關消費者混淆誤認之虞者。」係商標訴訟重要爭點。
　　1、所謂「近似」係指異時異地與通體觀察下，兩者商標在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備知識普通經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆與誤認之虞。其商標近似判斷可分為：
　　　(1)、總(通)體觀察：係指將兩者商標之整體予以比對，來觀察系爭商標是否近似。
　　　(2)、主要部分觀察：係指商標某一構成部分特別顯著者，該部分得取代商標整體而以另一商標之顯著部分加以比較觀察。
　　　(3)、其時異地觀察：係指將兩者商標隔離，就不同時間、空問及地點下，以相關消費者一般實際購買之觀點來加以比較觀察。
　　　(4)、相關消費者之識別力與注意力：指具有普通知識經驗之消費，在時施以普通之注意力來判斷該商品或服務有無混淆與誤認之虞。
　　2、復所謂「混淆誤認之虞者」係指商標或標章有使相關消費者，對其所表彰之商品或服務之性質、來源或提供主體發生混淆誤信之虞而言。其類型有二：(1)、商品/服務之相關消費者誤認二商標為同一來源。(2)、商品/服務之相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人問存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。因此如何判斷兩者商標之間有無混淆之虞，可參考下列入項因素：
　　　(1)、商標識別性之強弱。
　　　(2)、商標是否近似暨其近似之程度。
　　　(3)、商品/服務是否類似暨其類似之程度。
　　　(4)、先權利人多角化經營之情形。
　　　(5)、實際混淆誤認之情事。
　　　(6)、相關消費者對各商標熟悉之程度。
　　　(7)、系爭商標之申請人是否善意。
　　　(8)、其他混淆誤認之因素。
　　綜上，老曾記麻糬有無侵害曾記麻糬文字商標：
　　1、商標近似部分
　　老曾記與曾記就「通(整)體觀察」部分，該文字商標觀念近似。復就「異時異地觀察」及「相關消費者之識別力與注意力」部分，以消費者在不同時問、地點所為之購買行為觀之，若對著未必清晰完整之印象下進行消費行為，依一般知識觀念，可能會將兩者文字商標誤認為所販賣之產品(服務)是屬同一來源。
　　2、就消費者混淆誤認之虞者部分
　　曾記因長年透過媒體、平面廣告及網際網路訂購等服務來宣傳麻糖及附屬產品，使消費者了解該產品為花蓮名產之一，符合「先權利人多角化經營之情形」、「相關消費者對各商標熟悉之程度」及「商標識別性較強」。又老曾記主要販賣產品也是麻糬，文字商標部分也趨於近似下，符合「商品/服務類似程度高」、「商標近似高」之情形。在兩者文字商標在同一(類似)產品服務下所為販賣行為，可能會使大部分消費者誤認或亟有可能誤認下進行消費，有侵害曾記之文字商標之虞。

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淺談汽車保險理賠實務

淺談汽車保險理賠實務
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
　　一、前言：
　　現代社會每戶家庭幾乎都擁有一部車作為交通工具，汽車雖為人類生活帶來便利，但同時也帶來危險。而汽車肇事經常造成他人家破人亡，加害者亦因要負賠償責任而陷於經濟困難，甚至有些加害者經濟能力本來就不好，根本無能力賠償被害者之損害。所以，有賴保險制度來分散危險。然而保險理賠是一門專業學問，並不是有投保就一定能獲得理賠，也不是加害者或被害者認為應該賠多少，保險公司就會賠多少，這中間涉及許多專業知識的認定，包括肇事責任的認定、理賠金額之核算標準以及談判處理方式等等，須具有保險、汽車以及法律相關能力，才足以處理相關理賠案件以及糾紛。
　　二、汽車保險理賠事故發生時處理步驟：
　　很多人在面臨汽車交通事故當下，總會慌張失措、腦袋一片空白，不知如何是好，因此往往花了很多時間，卻越處理越混亂，若其能了解汽車保險理賠處理步驟，不但能加速理賠，更能維護自己的權益。茲將汽車事故發生時，被保險人之處理步驟如下說明：
　　（一）保留現場並放設三角形警告標誌，若有人受傷撥打119立即送醫急救。
　　（二）撥打110通知憲警單位現場處理及透過0800理賠報案專線通知承保之保險公司。
　　（三）以相機應就不同角度做近遠距離照相存證，除記得拍車輛毀損狀況外，傷者倒落處、散落物甚至於煞車痕和輪胎胎紋都必須拍照存證，以便日後作為肇事責任之依據。
　　（四）以劃地工具粉筆、口紅、噴漆、石塊、鐵條劃事故現場，記得標示兩台車的四個輪子處，若機車倒下則劃下大致的區域。
　　（五）無人傷亡之事故在採證完畢後可移動車輛，以免影響交通（否則，會被開罰單）；若車輛無法移動請通知拖吊車前往拖吊。
　　（六）等候警方及保險公司理賠人員時，千萬不可私下向對方承諾賠償責任或和解（否則，保險公司不會認帳），應詢問並留下對方駕駛人及車主姓名、地址、電話號碼、牌照號碼、廠牌型式、保險公司名稱、保單號碼、保險內容。
　　（七）注意警察製作車禍現場圖及筆錄內容是否正確後才可簽名。當在製作筆錄時應注意以下事項：
　　　1. 製作筆錄時應力求冷靜，仔細地向警方詳述並避免臆測之詞，以免自己權益受損。
　　　2. 可調閱事故現場附近之監視器或請求員警傳喚目擊者，以便釐清真相。
　　（八）五日內攜帶保險單（證）、行照、駕照及被保險人印章至承保公司申請理賠。
　　三、汽車保險理賠事故通知與受理作業
　　　（一）事故通知
　　　事故通知的目的在使保險人能迅速確認損失，進而能採取減輕損失之各種措施，更能提高理賠效率，保險事故之延遲通知，可能增加人證、物證之蒐集上之困難，進而失去處理理賠之先機，事故通知須注意以下事項：
　　　　1. 注意事故通知時限：事故發生時，應立即通知承保之保險公司以及當地憲警機關處理，並於五日內以書面正式通知承保公司。
　　　　2. 通知事故發生時，應掌握正確、詳細幾要點：在事故發生時，若能提供精確的資料給憲警機關以及保險公司，將有助於相關人員快速至現場處理事故，更有助於憲警機關製作筆錄以及日後作肇事責任之認定，此外也可加速保險公司理賠作業。
　　　（1）正確之事故通知
　　　　a. 出險時間、地點
　　　　b. 出險經過
　　　　c. 被保險人名稱、聯絡方式
　　　　d. 出險原因及經過
　　　　e. 被保險汽車受損情形
　　　　f. 對方車所有人姓名、電話號碼、牌照號碼、廠牌型式、受損狀況、承修廠商
　　　　g. 傷亡人數、姓名、受傷程度及就醫醫院名稱
　　　　h. 憲警處理單位名稱及處理警員姓名
　　　（2）詳細之事故通知
　　　出險原因及經過情形應詳細載明如下：
　　　　a. 事故型態如：正面撞擊、側面碰撞、追撞、翻覆、失竊…等。
　　　　b. 事故原因如：超速、未保持安全距離、倒車不當…等。
　　　　c . 車子撞擊部位如： 前保險桿、左前葉子板、中柱…等。
　　　（二）事故受理作業
　　　保險公司於接受保戶事故通知後，將會有以下作業流程：
　　　　1. 審核理賠相關資料：保險公司之理賠人員於受理事故通知時，應審核理賠相關資料如下：
　　　　（1）確認理賠申請書是否填寫完整，並在其上加蓋收件章及載明收件時間，理賠人員於接獲報案後，應核對保險單之承保內容，被保險人行車駕照及駕駛執照，賠款記錄、自負額、保險期間，以作為日後理賠之依據。
　　　　（2）如依保單條款規定，出險原因非承保範圍或駕駛人非附加被保險人，應清楚向被保險人解釋清楚，並婉拒受理。

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