花蓮企業曾記麻糬商標侵害如何認定？

花蓮企業曾記麻糬商標侵害如何認定？
　庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
　　一、案例：
　　曾記麻糬為經濟部智慧財產局註冊的文字商標。並指定使用在麻糬的販賣。有人使用老曾記麻糬的文字作為商標使用，同樣用在麻糬的販賣，有無侵害曾記麻糬的文字商標？如何判斷？
　　二、解析：
　　按商標(trademark)概念係指以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成之任何標識，依據商標法(100年12月21日前之現行法)第5條條1項有明文規定。目的係用於在競爭市場下以區別自己與他人商品或服務之標識，具有「辨識功能」、「品質擔保功能」、「廣告促銷功能」及「表彰來源功能」。因此，他人在未經商標權人同意下使用同一(類似)其註冊商品或服務，原則上有民事損害賠償、刑事制裁及行政商標異議、評定等責任。
　　曾記麻糬在取得文字商標後，嗣後他人以老曾記麻糬的文字作為商標使用，兩者均用於麻糬的販賣下，有無侵害曾記麻糬的文字商標？
　　(一)、我國有關商標權取得方式，依據商標法(以下略)規定，我國係採「註冊保護主義(第29條第1項)」，又商標權人自註冊當日起，於存續期間(10年)內，取得商標註冊所指定之商品或服務(第27條第1項)。若其他人欲取得商標註冊，除應具備「識別性」註冊要件(第5條第1項)外，也應具備無商標不得註冊之原因(第23條第1項第1款~第18款)之要件，才能取得商標權。商標權人在取得商標後，
　　他人若有下列情形，除第30條另有規定外，應得商標權人之同意(第29條第2項)： (1)、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。(2)、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 (3)、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
　　(二)、按本法第29條第2項規定，下列情況，應得商標權人之同意…其中第3款規定「於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」其關鍵之因素就是「近似」及「有致相關消費者混淆誤認之虞者。」係商標訴訟重要爭點。
　　1、所謂「近似」係指異時異地與通體觀察下，兩者商標在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備知識普通經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆與誤認之虞。其商標近似判斷可分為：
　　　(1)、總(通)體觀察：係指將兩者商標之整體予以比對，來觀察系爭商標是否近似。
　　　(2)、主要部分觀察：係指商標某一構成部分特別顯著者，該部分得取代商標整體而以另一商標之顯著部分加以比較觀察。
　　　(3)、其時異地觀察：係指將兩者商標隔離，就不同時間、空問及地點下，以相關消費者一般實際購買之觀點來加以比較觀察。
　　　(4)、相關消費者之識別力與注意力：指具有普通知識經驗之消費，在時施以普通之注意力來判斷該商品或服務有無混淆與誤認之虞。
　　2、復所謂「混淆誤認之虞者」係指商標或標章有使相關消費者，對其所表彰之商品或服務之性質、來源或提供主體發生混淆誤信之虞而言。其類型有二：(1)、商品/服務之相關消費者誤認二商標為同一來源。(2)、商品/服務之相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人問存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。因此如何判斷兩者商標之間有無混淆之虞，可參考下列入項因素：
　　　(1)、商標識別性之強弱。
　　　(2)、商標是否近似暨其近似之程度。
　　　(3)、商品/服務是否類似暨其類似之程度。
　　　(4)、先權利人多角化經營之情形。
　　　(5)、實際混淆誤認之情事。
　　　(6)、相關消費者對各商標熟悉之程度。
　　　(7)、系爭商標之申請人是否善意。
　　　(8)、其他混淆誤認之因素。
　　綜上，老曾記麻糬有無侵害曾記麻糬文字商標：
　　1、商標近似部分
　　老曾記與曾記就「通(整)體觀察」部分，該文字商標觀念近似。復就「異時異地觀察」及「相關消費者之識別力與注意力」部分，以消費者在不同時問、地點所為之購買行為觀之，若對著未必清晰完整之印象下進行消費行為，依一般知識觀念，可能會將兩者文字商標誤認為所販賣之產品(服務)是屬同一來源。
　　2、就消費者混淆誤認之虞者部分
　　曾記因長年透過媒體、平面廣告及網際網路訂購等服務來宣傳麻糖及附屬產品，使消費者了解該產品為花蓮名產之一，符合「先權利人多角化經營之情形」、「相關消費者對各商標熟悉之程度」及「商標識別性較強」。又老曾記主要販賣產品也是麻糬，文字商標部分也趨於近似下，符合「商品/服務類似程度高」、「商標近似高」之情形。在兩者文字商標在同一(類似)產品服務下所為販賣行為，可能會使大部分消費者誤認或亟有可能誤認下進行消費，有侵害曾記之文字商標之虞。